Dienstliche Stellungungnahme

Die Dienstliche Stellungnahme des abgelehnten Richter  ist Pflicht
 

Wurde das Ablehnungsgesuch nach $ 44 Abs. 1 ZPO gestellt und glaubhaft gemacht, so muss nun der abgelehnte Richter eine dienstlichen Äußerung erstellen, in der er zum Ablehnungsgesuch Stellung nimmt.
Nach § 42 ZPO kann ein Richter schon dann ablehnt werden, wenn die Besorgnis der Befangenheit besteht. D.h. der Richter muss gar nicht befangen sein muss. Es genügt, wenn er Grund dazu gegeben hat, an seiner Unparteilichkeit zu zweifeln.
Wer eine tatsächliche Behauptung glaubhaft zu machen hat, kann sich aller Beweismittel bedienen, auch zur Versicherung an Eides statt zugelassen werden. ( § 294 ZPO )
 

Weiterhin kann nach § 44 Abs. 2 S. 2 ZPO zur Glaubhaftmachung auch auf das Zeugnis des abgelehnten Richters Bezug genommen werden, der sich nach § 44 Abs. 3 ZPO über den Ablehnungsgrund dienstlich zu äußern hat.
Hier wird dringend empfohlen, die dienstliche Äußerung des Richters sorgfältig zu prüften, da sich häufig aus dieser ein (weiterer) Ablehnungsgrund ergibt.

Der Richter muss eine dienstliche Äußerung abgeben, die sich mit dem Vorbringen des Beteiligten auseinandersetzt.
Dieses Zeugnis ist keine förmliche Zeugenaussage, sondern eine zum engeren Bereich richterlicher Tätigkeit gehörende und damit der Dienstaufsicht entzogene (BGH, Urteil v. 8.8.1986, RiZ 2/86 m. w. N.; Urteil v. 18.4.1980, RiZ [R] 1/80) schriftliche oder mündliche dienstliche Äußerung, zu der nach Abs. 3 der abgelehnte Richter bei Bezugnahme des Beteiligten auf Anforderung des Gerichts verpflichtet ist.
 

Sofern sich der Richter weigert oder er sich unzureichend äußert, kann das Gericht ihn als präsenten Zeugen vernehmen oder ihm kann unterstellt werden, dass er dem Ablehnungsantrag nichts mehr hinzufügen möchte und diesen bestätigt.
Da das erkennende Gericht mangels inhaltlicher Angaben in der dienstlichen Erklärung den Wahrheitsgehalt des Ablehnungsgesuchs nicht überprüfen kann, hat es mehrere Möglichkeiten.
Die Abgabe einer an den gesetzlichen Vorgaben des § 44 Abs. 3 ZPO orientierten dienstlichen Erklärung Dienstpflicht des Richters ist und unzulängliche oder unsachliche Stellungnahmen i.S.v. § 44 Abs. 3 ZPO daher selbst die Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen können siehe Vollkommer in: Zöller, ZPO, § 42 Rn. 24 m.w.N. 
Die richtige Entscheidung des erkennende Gericht sollte sich gegen diese weitverbreitete Praxis wenden, bei Ablehnungsgesuchen lediglich floskelhafte dienstliche Äußerungen abzugeben, etwa, man fühle sich nicht befangen oder man nehme Bezug auf den Akteninhalt etc.
 

 

Aus Sicht eines neutralen Bürgers rechtsfertigt dies die Ablehnung, denn die Äußerung des abgelehnten Richters Richter, sich nicht befangen zu fühlen, sei zwar unschädlich, aber irrelevant.
Aus Sicht eines Kollegen des Richter, der nun als erkennender Richter entscheiden muss, wird dieser von  nur sehr selten einem Befangenheitsgesuch stattgeben und stellen so den Richterkollegen  „Freibriefe“  aus.
Diese „Freibriefe“ werden dann von allen Richtern für unzureichende dienstliche Äußerungen missbraucht. Insgesamt ist diese Tendenz zu bemerken, Befangenheitsgesuche nach Möglichkeit zurückzuweisen.
Missverstandener Kollegialität von Richtern und Angst vor Mehrarbeit beim erkennenden Richter führt also letztlich nahezu oder vollständig zur Rechtsbeugung.